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當前，金融機構和類金融機構采用的融資擔保形式日益豐富，擔保物范圍不斷擴展，為企業和個人融資拓寬了渠道。但由于一些新興融資擔保形式存在規則不夠明晰、制度不夠健全、操作不夠規范等方面的原因，引發的金融商事糾紛呈不斷增長態勢，新情況、新問題也層出不窮。上海市高級人民法院發布的《上海法院融資擔保糾紛案件審判情況通報》白皮書從司法實務中的真實案例出發，總結出具有一定普遍性的問題，并提出了相關建議。本文基于該白皮書，將與擔保業務有所關聯的部分內容按照抵押、質押、保證等三類重新進行了梳理與調整，以饗讀者。

一、抵押方面

（一）對商品房預告登記抵押的法律性質存在認識偏差

企業及個人將尚未取得產權證的預售商品房向金融機構申請抵押貸款，并進行抵押權預告登記。此種抵押權預告登記并非現實的抵押權登記，而是將來發生抵押權登記的請求權。有的金融機構對抵押權預告登記的性質認識上存在偏差，未能意識到其中潛藏的風險。

如在甲銀行與乙房地產公司、陳某保證合同糾紛一案中，乙公司與陳某虛構房屋買賣合同關系，辦理了房屋買賣預告登記，由陳某出面與甲銀行簽訂貸款抵押合同，并辦理了房屋抵押預告登記，實際由乙公司用款并還款。后乙公司提前歸還剩余借款，將款項打入陳某還款賬戶，但被陳某劃走，由此引發糾紛。經法院判決，房屋買賣合同被確認無效，由陳某歸還甲銀行借款本金及利息。后甲銀行又起訴請求乙公司承擔連帶清償責任，同時要求在抵押物處分時享有優先受償權。法院最終認定銀行作為系爭房屋抵押權預告登記的權利人，享有的是當抵押登記條件成就或約定期限屆滿時對系爭房屋辦理抵押權登記的請求權，并可排他性地對抗他人針對系爭房屋的處分，但并非對系爭房屋享有現實抵押權，故對甲銀行要求行使系爭房屋抵押權的訴請不予支持。

【建議】

1、應正確理解預售商品房抵押權預告登記的性質和效力，在借款人因客觀原因無法辦理房屋產證或故意不辦產證時，借款人或擔保存在無法實現抵押權的或有風險；2、針對此種風險，可采取相應措施對借款安全進行保護，如要求房產商在辦理真正的抵押權登記之前提供階段性擔保。

（二）對產權人中包含未成年人的房產擔保疏于審查

上海法院受理的多起抵押貸款案件中，當事人以共有房產作為借款的抵押擔保，產權人中包含未成年人。根據法律規定，監護人應當履行監護職責，保護被監護人的人身、財產及其他合法權益，除為被監護人的利益外，不得處分被監護人的財產。如果金融機構難以證明該抵押擔保系為了未成年人的利益，則擔保效力存在瑕疵。如在一起金融借款合同案件中，抵押人以家庭共有的房屋為他人的銀行貸款提供擔保，該房屋中含有未成年人的份額，最終法院采取由房產共有人先行分割房產份額的方式解決上述疑難問題。

【建議】

如果監護人為非按揭貸款而以未成年人共有房產作為抵押擔保時，貸款人應當對此進行嚴格審核，必須確保抵押擔保未損害未成年人的利益，在必要時可以要求借款人替換擔保形式。

（三）對抵押物共有人簽字審核不嚴

共有房產抵押是擔保業務中易出差錯的環節之一。如在一起糾紛中，借款人吳某在借款前，已與其妻經民政部門核準登記離婚，并約定共有房產歸其妻、其女所有。但機構放款時并未對吳某婚姻狀況進行仔細核查，亦未要求其提供婚姻狀況的相關證明文件，而僅憑婚姻登記檔案證明書據以確認借款人當時的婚姻狀態，操作流程有失規范。此外，吳某提供的另一處抵押房產由吳某及其妻女三人共有，但機構并未對除債務人吳某之外的兩個房屋共有人的真實意思進行認真的審核，從未與其妻女進行直接接觸，亦未要求其妻女親自簽訂房地產抵押合同及辦理抵押登記手續，而只是通過吳某代理兩人完成前述所有過程，最終導致放款機構無法證明吳某系有權代理，面臨抵押無效的后果。         

【建議】

1、對提供不動產抵押擔保措施的，應當通過房產證和其他途徑了解不動產的實際所有權情況，了解財產共有人的詳細信息，條件允許下應直接與財產共有人接洽，了解其真實意思，并要求所有財產共有人共同簽字；2、若房產共有人委托他人代簽抵押合同、代辦抵押手續的，應要求其出具書面的授權委托書，并認真審核授權委托書的真實性，謹防偽造、冒簽等行為。

（四）對最高額擔保范圍的約定存在矛盾

最高額抵押擔保中，部分金融機構和類金融機構擬定的合同條款就擔保范圍的約定存在前后不一致的情形。如在一起涉及小額貸款公司的案件中，借款人為其貸款設定最高額抵押擔保，合同中約定“最高額抵押金額”相當于借款本金，而合同其他條款又約定抵押擔保的范圍包括借款本金、利息、罰息、復息以及為實現債權而發生的訴訟費以及律師費用等，遠遠超出借款本金的范圍。盡管該案中小額貸款公司未就最高額抵押擔保提出訴訟請求，但上述條款設置的不合理之處仍需引起重視。

【建議】

最高額抵押合同的條款應保持前后一致，可適當預估可能發生的利息及其他費用，設定合理的最高額抵押擔保金額。

（五）不當涂銷抵押登記

部分銀行在不良貸款轉讓而抵押權未變更登記的情況下，未經債權受讓人同意而擅自申請注銷房地產抵押權，存在抵押權登記不當操作現象。如林某訴某銀行財產損害賠償糾紛的案件中，徐某欠某銀行個人抵押貸款，該筆債權經兩次債權轉讓，最終由乙公司受讓，抵押權一并轉讓，但抵押權登記未予變更。林某購買徐某房屋，與乙公司達成協議，代徐某向乙公司歸還了所欠貸款，乙公司將系爭房屋的他項權利證明交付林某。林某辦理過戶手續時發現，徐某已在之前辦理了抵押權登記注銷，并將房屋過戶給了案外人。林某認為某銀行為徐某注銷抵押登記導致其購房損失，訴請要求賠償160萬元。雖然法院最終認定銀行申請注銷系爭房屋抵押權登記的行為與林某的財產損失并不存在直接的因果關系，但甲銀行的上述行為客觀上為徐某將系爭房屋轉讓給案外人提供了條件，增加了糾紛發生的風險。

【建議】

1、金融機構應充分重視不良貸款轉讓、抵押權未變更情況下的風險管控；2、完善內部查詢系統，對債權轉讓情況予以特別提示；3、審慎辦理補辦他項權利證、出具注銷抵押權登記材料等業務。

二、質押方面

（一）對質物的權屬未作審慎核實

與不動產抵押不同，動產沒有統一的物權登記機構，其權屬的查明較為困難。貨物在買賣、運輸、倉儲、進出口、質押等各個環節，可能存在一物多賣、濫開倉單、重復質押等種種不規范行為操作，造成對于同一批貨物，不同主體持有不同的權利憑證。如果銀行及擔保機構不進行仔細審核，接受了存有爭議的擔保品，極易引發糾紛。 如在甲銀行起訴乙公司金融借款合同糾紛案件中，借款人均以尚未完稅、仍處于海關監管中的進口貨物作為質押申請貸款，而銀行對于進口貨物的完稅情況未嚴格審核，僅憑借款人提供的合同、增值稅發票等即認定對貨物享有處分權。涉訟后，多名案外人對質物所有權提出異議，海關等部門也對法院依甲銀行申請采取的財產保全措施提出意見，使甲銀行的債權無法順利行使質權得到保障。

【建議】

1、通過對貨物原始購入憑證、運輸單證、買賣合同、倉單等進行全面細致的審核，盡量查明質押品的權屬狀況；2、高度重視質物交付，《物權法》第二百一十三條明文規定，質權自出質人交付質押財產時設立；3、對于高風險質押品，權屬確實難以查明的，可以綜合運用不同的擔保方式，并注意控制貸款規模。

（二）對質物的監管不力

與不動產抵押不同，動產質押無需登記，而是以質權人占有作為公示手段，但銀行缺乏直接占有質物的場地，一般只能委托倉庫等第三方代為監管質物。如果監管人怠于履行監管義務，則質物可能在未經銀行同意的情況下被處分。動產作為企業資產，只有在流轉中才能實現最大利益，將其作為質物無法進行交易獲利，由此也產生了違規動因。     

如在甲銀行與乙公司金融借款合同糾紛一案中，乙公司提供其所有的產品進行質押融資，銀行委托倉庫代為監管。后因乙公司借款逾期，銀行起訴至法院。在財產保全過程中發現，借款合同所附質物清單上列明的物品與倉庫內的物品無法對應，質物實際上已經出庫，而銀行對此并不知情。在向倉庫詢問情況時，發現該倉庫管理極不規范，無法找到負責人。

【建議】

1、在無法現實占有質物的情況下，應選擇信譽良好的第三方代為占有監管，在監管協議中明確監管方的義務和責任；2、定期派員實地核查質物狀況，增強對質物的實際管理力度。

（三）應收賬款質押中對質押標的疏于審查

《物權法》實施后，應收賬款質押業務取得了快速發展，已經成為一種重要的融資擔保模式。但在實際操作中，主債務人提供質押的應收賬款往往存在瑕疵，導致貸款機構無法實現質權。 如甲銀行與乙公司、丙公司等金融借款合同糾紛系列案件中，甲銀行接受乙公司以增值稅發票、普通發票所對應的多筆應收賬款進行質押擔保商業匯票承兌協議的履行。在匯票到期甲銀行墊付款項后向債務人及擔保人追償時發現主債務人提供質押的應收賬款或不存在、或未進行登記、或已被債務人暗自處分，導致甲銀行無法對應收賬款的質押行使優先受償權。

【建議】

1、審查用于應收賬款的內容是否真實、合法、形式是否完備，必要時應直接向第三方核實；2、充分考量質押權利的處置及變現的可能性，盡量篩選信譽度高，易于變現的應收賬款；3、嚴格按照法律、行政法規及行業管理的規定和要求辦理權利質押的相關手續；4、加強對質押權利的動態監控，及時對質押權利到期、變動等情況做出相應處理。

（四）設立應收賬款質押的通知環節存在瑕疵

應收賬款質押需通知次債務人方能對其產生對抗效力。實踐中，金融機構多通過借款人向次債務人通知，而對其是否履行了通知義務難以準確掌握，訴訟中次債務人往往以未收到質押通知進行抗辯。 如甲銀行訴乙公司、丙公司等金融借款合同糾紛一案。借款人乙公司以其對丙公司的應收賬款向甲銀行提供質押。甲銀行在訴訟中為行使質權，舉證其向丙公司發出《應收賬款質押通知書》，并由丙公司加蓋其合同專用章。但經鑒定，該枚印鑒虛假，甲銀行要求行使相關擔保權利的主張未獲支持。

【建議】

1、在條件許可的情況下，金融機構應盡量與應收賬款的債權人和債務人簽訂三方協議，對應收賬款的償還和接收賬戶做出詳盡約定，避免后續爭議；2、在難以簽訂三方協議的情況下，金融機構應盡可能直接與次債務人取得聯系，謹慎核查通知回執的真實性。

（五）股權質押貸款中股權審核及質押登記不規范

真實的股權是進行股權質押的前提條件，而公司股權的真實狀況，放款機構作為外部人往往無法完全了解，故放款機構必須根據該公司內部文件和登記資料，采取多種手段，對股權真實性進行審慎審核。此外，質權要取得對世效力，放款機構必須嚴格按照法律規定進行質權登記等操作。在物權法頒布前，有限責任公司的股權質押應當記載于股東名冊，故接受股權質押時應特別注重審核股東名冊的真實性。物權法頒布后，依照物權法規定，對于上市公司股權出質，應當在證券登記結算機構辦理登記；對于非上市公司股權出質，應當登記于工商行政管理部門。 如在某金融借款合同糾紛中，甲公司稱其受讓了乙公司部分股權，并以該股權向丙銀行質押貸款。其后，因甲公司逾期未還款，丙銀行向甲公司、乙公司提起訴訟，要求歸還貸款并行使質權。訴訟中，甲銀行向法院提供了記載有股權出質狀況的股東名冊；而乙公司提供了另一份未記載有股權出質情況的股東名冊，并稱從未出質股權，且經其他法院判決，甲公司受讓乙公司股權的轉讓協議已被解除。對于兩份不同的股東名冊，法院經審理認為，乙公司提供的股東名冊符合持續記載歷年公司股東變化這一基本要求，而丙銀行提供的股東名冊只有涉案當時股東的情況，并沒有乙公司成立之后股東變化及股權轉讓情況的完整記載，故該行所持有的股東名冊并非乙公司合法有效的股東名冊，記載于其上的關于股權質押的有關內容不具有質權登記的法律效力，對該行要求行使質權的訴訟請求不予支持。

【建議】

1、金融機構應規范股權質押操作流程，結合公司章程、出資證明書、股東會決議、股東名冊、工商登記等資料嚴格審核股權的真實性，必要時向公司本身或公司的其他股東進行核實，防止借款人惡意偽造文件騙貸；2、質押合同簽訂后，應及時于證券登記結算機構或工商行政管理部門辦理出質登記，取得質權，維護貸款安全。

三、保證方面

（一）保證合同當事人意思表示不明

在金融機構與擔保人簽訂合同時，往往出現合同條款中約定的保證人與合同簽署頁簽字的主體不一致的情形，造成金融機構起訴保證人時發生疑問，具體而言有如下幾種情形：1、在保證合同第一頁的甲、乙方信息只記載一方為保證人的情況下，最后簽署頁?保證人?簽名欄夫妻雙方均簽名；2、最后簽署頁?保證人（或委托代理人）?簽名欄夫妻雙方均簽名，究系保證人還是委托代理人，意思表示不明確；3、保證合同整本均只有一方簽字，原告同時起訴夫妻雙方，應要求以夫妻共同債務承擔保證責任。

【建議】

1、合同條款與合同落款中的保證人應保持一致；2、委托代理人一欄應當分列，避免發生歧義；3、在只有夫妻一方作為保證人簽字的情況下，不應起訴要求夫妻共同承擔保證責任。

（二）未嚴格審核保證人簽字的真實性

保證合同訴訟中，保證人以非本人簽字提出抗辯的情形屢見不鮮，反映出金融機構在保證人的身份審核中存在疏漏。如某銀行與甲公司簽訂《人民幣流動資金貸款合同》一份，甲公司提供抵押和有吳某簽字的《自然人保證合同》一份。案件審理中，保證人吳某提出異議，稱《自然人保證合同》上的簽字并非其本人所為，后經筆跡鑒定確非吳某所簽，銀行要求吳某承擔保證責任的訴訟未能得到法院的支持。

【建議】

金融機構應加強對業務人員的業務培訓和管理，特別應注重自然人保證合同的簽字的審查，從根本上防止違規行為的產生。

（三）循環保證模式增大信貸風險

在一些高風險、輕資產的行業，金融機構投放貸款時，企業往往無法提供足額的財產擔保，有的金融機構采用行業內多個企業及個人互相提供擔保的模式進行貸款融資。此種模式被業內稱為?防火墻?。但在全行業不景氣的背景下，一旦其中一家企業被訴，就會引發多米諾骨牌效應，造成金融風險的擴散蔓延。如一批小額借款合同案件中，借款公司及擔保公司的法定代表人或主要股東均為同一人，在多筆貸款中相關公司依次互換為借款人和擔保人，導致貸款風險呈循環擴大，加大了小貸公司的經營風險和壞賬比率，也變相規避了?對同一借款人的貸款余額不能超過小貸公司資本凈額的5%的規定。又如一批采用聯保模式的金融借款合同案件中，合同約定銀行可以依據 ，財產被查封、保證人涉訴等條款提前宣布貸款到期，故一家聯保企業出現問題后，所有保證人均被訴，引發群訴事件。每起案件的被告多達30余人，導致案件的送達、保全、審理、執行程序均極為繁雜，銀行實現債權的周期較長。

【建議】

1、貸款審核時應首先考察借款人的信用，采用可靠的擔保方式，而不宜過度使用聯保手段，以防止其成為擴散風險的淵源；2、對關聯企業的貸款總額進行嚴格控制，防止企業集團資金鏈斷裂后產生巨額違約風險。

（四）融資擔保公司不行使抗辯權

部分融資擔保公司對于擔保業務中的權利義務，特別是法律規定的抗辯權并不熟悉。例如，根據《物權法》規定，在既有物的擔保又有人的擔保的情況下，如無約定，債權人應當先就債務人提供的物保實現債權，故保證人在該情形下享有抗辯權。但案件審理中發現，不少擔保機構未行使抗辯權而直接代債務人清償全部債務從而獲得對債務人的追償權，導致債務難以清償的風險直接轉移給擔保機構，同時引發訴訟中債務人的抗辯。 如甲擔保公司訴龔某一案中，龔某在與案外人乙銀行（即債權人）簽訂借款合同時已簽訂了《抵押合同》，同時委托甲擔保公司為其進行信用擔保，但在債權人向甲擔保公司要求承擔保證責任時，該公司并未以債務人已經提供抵押擔保的事實進行抗辯，而是直接清償債務，并以此向債務人主張違約金。

【建議】

1、融資擔保公司應增強法律意識，合理運用抗辯權維護自身合法權益；2、銀行、債務人及融資擔保公司應在合同中明確約定人保和物保的實現順序，避免產生爭議。

(來源：《中國擔保》雜志.2016-11-2)